合同诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，构成合同诈骗罪的一定符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪的不一定符合合同诈骗罪的犯罪构成（不考虑追诉标准），二者逻辑上的包含关系导致法律适用中的某些困境，比如是否利用合同进行诈骗的行为一律以合同诈骗罪论处？行为人的行为性质属于合同诈骗但未达到追诉标准时能否以诈骗罪论处？笔者仅从这两个方面对二者的界定进行论述。

第一、合同诈骗罪必须侵犯市场秩序

合同诈骗罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中，从刑法目的解释出发，其保护双重法益即社会主义市场秩序与他人财产权利，此处的合同必须体现一定的市场秩序；从法秩序统一性原理要求出发，刑法的法律概念与其他部门法的法律概念要保持一致性，如果刑法概念不同于其他部门法，那么刑法应当予以明确。既然《合同法》第二条规定了“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，那么合同诈骗罪中的合同也应该沿用民法概念中的外延，不能随意进行扩张或缩减，买卖合同、租赁合同、加工承揽合同等是市场经济活动中典型的经济合同，而体现婚姻、收养、监护等身份关系的协议或国家行政管理职能的行政合同（注：张明楷教授认为部分行政合同可以成为本罪的合同）不属于此处的合同。

例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的，不属于合同诈骗罪；司法实践中常见的自然人之间的借款型诈骗虽然可能利用了合同形式，但该行为并不具有侵犯市场秩序的性质，对行为人也不宜以合同诈骗罪定罪处罚（注：张明楷教授认为法人之间的借款合可以成为本罪的合同）；刑事审判参考陈景雷等合同诈骗案中中“被告人陈景雷等人以农户名义与农机主管部门签订的购机补贴协议不受市场秩序制约”，该案只构成普通的诈骗罪。

合同诈骗罪中的合同必须体现市场秩序，否则即使行为人利用了合同骗取对方财物，只能以普通的诈骗罪论处。2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”，该立法解释将养老、医疗、工伤、失业、生育等体现社会福利不受市场秩序调节的关系纳入诈骗罪范畴，从立法解释层面佐证了上述论断。

第二、合同诈骗罪必须发生在签订、履行合同过程中

一般来讲，合同经过要约、承诺后双方的权利义务得以固定，进而依照合同约定履行合同，而合同诈骗的行为人并没有承担约定民事义务的任何诚意，而只想使对方履行根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物，直接侵犯了合同双方相互信任的信赖关系，从根本上动摇商品交易的基础。合同的签订、履行过程，就是行为人虚构事实、隐瞒真相的过程。刑法第二百二十四条规定合同诈骗罪也明确了“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，签订、履行合同过程是该罪的时空条件。如果骗取财物的行为没有发生在签订、履行合同过程中，而是发生在签订合同之前或履行合同之后，那么该行为也只能以普通的诈骗罪论处。

比如王贺军合同诈骗案“被告人王贺军假冒国家工作人员、伪造工程批文、假借承揽项目需要活动经费的名义骗取他人财物的行为都是在签订合同之前实施的，在与被害人签订所谓施工承包合同之前，王贺军的诈骗行为已经实施完毕，被害人的财物已经被王贺军非法占有，其虚构事实骗取钱财的犯罪目的已经实现”，该案也只是以普通的诈骗罪论处。

第三、合同诈骗罪必须利用合同

合同诈骗罪利用合同是本罪的应有之义，行为人利用合同这种对双方当事人具有约束力的形式，故意违背诚实信用原则，诱骗对方支付财物后却不支付相应的对价（注：无偿保管、仓储、委托合同中无须支付对价的一方不可能成立合同诈骗罪，但保管、仓储、委托一方可能构成合同诈骗罪；赠与合同中赠与一方不构成合同诈骗罪，但受赠一方可能构成合同诈骗罪），以此来实现不劳而获的非法占有他人财物的犯罪目的。如果获得财物并没有利用合同，或者虽然利用了合同但对方并非基于合同陷入错误认识处分财物，此时的合同并没有搭建起行骗与被骗的因果关系桥梁，那么该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权，直接以普通诈骗罪认定即可。

比如葛玉友等诈骗案中“三被告人并没有利用合同的签订、履行来实施诈骗，而是采用合同之外的其他诈骗方法，即在碎布料称重过程中，通过事先在空车上装载石块、水以增加“空车”自重，在装载碎布料前再卸掉，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物的手段进行的”，该案件也只构成普通诈骗罪。

第四、合同诈骗罪必须占有与合同签订、履行相关的财物

合同诈骗的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。经济合同承载的是等价交换的信用体系，是权利与义务的对价，但行为人却利用了签订、履行合同中对方基于信赖利益支付的定金、预付款或者先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同等方式骗取对方的财物，其签订合同的目的不是为了履行，而是为了不劳而获，而被害人也正是基于合同约定的义务交付了相应财物。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。

比如王贺军合同诈骗案中“被告人王贺军非法获取的被害人钱财是所谓的活动经费，其诈取钱财的行为并没有伴随合同的签订、履行，其非法侵占的财物亦不是合同的标的物或其他与合同相关的财物。虽然王贺军事后也与他人签订了一个虚假的工程施工承包合同，但这仅仅是掩盖其诈骗行为的手段，而不是签订、履行合同的附随结果，是否签订合同已经并不能影响其骗取财物行为的完成”，该案只是普通的诈骗罪。

第五、合同诈骗罪排斥诈骗罪的适用

合同诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，如果只是以这两个罪名作为“大前提”，那么作为“小前提”的犯罪行为可能会有以下几种“结论”：同时符合诈骗罪与合同诈骗罪的构成要件，此时按照特殊法优于一般法的原则，应该以合同诈骗罪定罪处罚；符合诈骗罪但不符合合同诈骗罪的构成要件，此时严格依照罪刑法定原则以诈骗罪定罪处罚；不符合诈骗罪或合同诈骗，以无罪处理。争议比较大的是：犯罪数额未达到合同诈骗罪的追诉标准，但达到诈骗罪的追诉标准，是否可以以诈骗罪定罪处罚？

张明楷教授认为“利用合同骗取他人财物，没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪数额较大的标准但达到普通诈骗罪数额较大标准的，应认定为普通诈骗罪。因为行为并不符合合同诈骗罪的客观要件，故不存在合同诈骗罪与普通诈骗罪的法条竞合关系”；陈兴良教授则认为“特别法与普通法竞合的情况下，除法律有明文规定的以外，应当采特别法优先于普通法原则。哪怕按照特别法优先于普通法适用法条，有时会出现难以实现实质正义的情形”，两位学者从实质解释与形式解释出发得出不同的结论，不难看出张明楷教授是将立案追诉标准作为犯罪构成要件巧妙避开了法条竞合情况下是否有重法优于轻法的适用空间的讨论，而陈兴良老师则坚守法条竞合下特别法优先于普通法的适用原则不动摇。

笔者认为必须以立法目的以及体例解释角度解决该问题，立法者在诈骗罪这一普通法条之外又另行制定了合同诈骗罪这一特殊法条，就是考虑到合同诈骗行为有其特殊的犯罪构成和特别的社会危害性，必须特别加以规定，那么此时只有适用特殊法条才能符合立法愿意，符合罪刑法定的基本原则。特别是刑法第二百六十六条在规定了诈骗罪的同时又规定了“本法另有规定的，依照规定”，那么合同诈骗行为就不能再按照诈骗罪定罪处罚；即使未达到合同诈骗罪的追诉数额，只能认定为不构成犯罪，合同诈骗罪是此时的“最优解”，不能通过对刑法适用的解释即符合合同诈骗的行为必然构成诈骗罪而退而求次以诈骗罪论处。当然如此一来可能会带来“所谓”法律适用的严重不公：“合同诈骗罪不仅侵犯了他人财产权利，还侵犯了市场秩序，而诈骗罪则只侵犯他人财产权利，在同等条件下，合同诈骗罪的社会危害性更为严重，介于诈骗罪与合同诈骗罪追诉标准之间的合同诈骗行为不构成犯罪，而同样犯罪数额的普通诈骗犯罪则构成诈骗罪，社会危害性较重的行为不被追究，社会危害性较轻的行为反而需要负刑事责任，显然是不公正的”。笔者必须强调，罪刑法定原则是刑法的生命线，如果为了打击犯罪而“寻找”罪名无异议饮鸠止渴，此处的不公顶多只是针对罪责刑相适应原则而言，罪刑法定原则较之处于更高层次，不能以牺牲罪刑法定原则为代价追求罪责刑相适应的效果，如果特殊法条规定的刑罚偏轻或者入刑门槛过高，不能适应惩治犯罪的需要，那么应当通过修改完善法律或司法解释来解决，而不是将这部分权利让渡给裁判者，让裁判者为了实现个人心中的公平正义混淆立法与司法的界限，“量刑反制定罪”理论绝不是实现量刑均衡的一剂良药，反而是本末倒置之举，很可能践踏罪刑法定原则，释放出洪水猛兽。

合同诈骗罪与诈骗的区分与适用在理论与实践中依然有很大争议，但争议点即为辩点，刑辩律师在深耕理论的同时必须警惕以类比推理入刑、以量刑反制定罪等有罪推定思维对罪刑法定原则的侵犯。诚如学者所言“法益侵害的判断是一种价值判断，也是一种实质违法的判断，它应当受到构成要件判断的限制。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行这种实质判断，否则必将危及罪刑法定原则”。